La
presente relazione ha il limitato scopo di fornire un quadro generale
dell’ordinamento italiano in materia di diritto d’asilo e di status di
rifugiato; non può pertanto avere l’ambizione di essere puntuale ed esaustiva
su ogni aspetto dell’articolata disciplina nazionale.
I
vari argomenti verranno pertanto esposti in maniera descrittiva, senza
approfondimenti problematici riguardanti la coerenza delle norme ed i contrasti
giurisprudenziali; approfondimenti che potranno essere rimessi, se del caso, al
dibattito.
1.
Le Fonti
Gli
istituti giuridici del diritto d’asilo e dello status di rifugiato, riguardanti
i cittadini stranieri presenti sul territorio nazionale, trovano la loro fonte
di disciplina in primo luogo nella Costituzione Repubblicana, e quindi in leggi
ordinarie e regolamenti di attuazione ed esecuzione.
1.1
L’articolo 10 comma 3 della Carta costituzionale italiana, fornisce la
definizione del diritto d’asilo, laddove prevede, come di seguito meglio si
vedrà, una tutela per lo straniero che non possa godere nel proprio paese di
garanzie di libertà democratiche quali quelle assicurate presso lo Stato
italiano.
L’articolo
117, nella nuova formulazione introdotta dalla legge costituzionale n.3 del 18
ottobre 2001, dettata in particolare per disciplinare l’autonomia normativa
regionale, mantiene allo Stato la competenza esclusiva in materia di diritto
d'asilo e tutela degli stranieri.
1.2
Le principali fonti ordinarie, in vero orientate essenzialmente a disciplinare
lo status di rifugiato, sono costituite in primo luogo da due leggi di ratifica
di Convenzioni internazionali: legge 24 luglio 1954 n. 722, di ratifica della
Convenzione di Ginevra del 28 luglio 1951, relativa allo statuto dei
rifugiati; legge 23 dicembre 1992 n. 523, di ratifica della Convenzione
di Dublino del 15 giugno 1990, relativa alla determinazione dello Stato
competente per l’esame di una domanda di asilo presentata in uno degli Stati
della Comunità europea.
Il
Parlamento italiano è intervenuto anche con una normativa d’urgenza,
costituita dal decreto legge 30 dicembre 1989 n. 416, convertito in legge 28
febbraio 1990 n. 39: di essa resta in vigore solo il primo articolo,
sostanzialmente integrato e modificato con gli articoli 31 e 32 della legge 30
luglio 2002 n. 189. Il D.P.R. 15 maggio 1990 n. 136 detta poi norme
regolamentari di attuazione dell’articolo 1 comma 2 del suddetto decreto legge,
che tuttavia risultano sostanzialmente superate dalle disposizioni contenute
nel citato articolo 32 della legge n.189/02.
Esiste
poi nell’ordinamento italiano un Testo Unico delle disposizioni concernenti la
disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero, approvato
con decreto legislativo 25 luglio 1998 n. 286, che contiene alcune disposizioni
utili da esaminare, anche se non espressamente dettate per la materia qui in
esame; nonché il regolamento di attuazione del suddetto testo unico, approvato
con DPR 31 agosto 1999 n. 394.
Può
essere infine utile ricordare il recente decreto legislativo 7 aprile 2003 n.
85, di attuazione della Direttiva comunitaria 2001/55/CE relativa alla
concessione della protezione temporanea in caso di afflusso massiccio di
sfollati ed alla cooperazione in ambito comunitario, nel quale viene tra
l'altro affermato il principio (art.7) che l'ammissione alle misure di
protezione temporanea non preclude la presentazione dell'istanza per il
riconoscimento dello status di rifugiato ai sensi della Convenzione di Ginevra .
2.
Nozione ed ambito soggettivo di applicazione
2.1
Si deve principalmente alla giurisprudenza l’elaborazione di una chiara nozione
del diritto d’asilo e la precisa distinzione con lo status di rifugiato.
In
una nota vicenda giudiziaria della fine degli anni novanta (causa Ocalan c/
Presidenza del Consiglio), il Tribunale di Roma (sentenza 1 ottobre 1999) ha
avuto modo di precisare che, ai sensi dell’articolo 10 comma 3 della
Costituzione, il diritto di asilo si configura come un diritto soggettivo
perfetto che sorge in capo allo straniero allorchè venga accertato
l’impedimento nel Paese d’origine all’effettivo esercizio delle libertà
democratiche garantite dalla Costituzione italiana; in tale occasione il
tribunale ritenne che in Turchia esisteva all’epoca una diffusa compressione
delle libertà fondamentali dell’individuo ed in particolare, per gli
appartenenti all’etnia curda, un impedimento all’esercizio effettivo delle
libertà democratiche che la
Costituzione italiana garantisce.
La
qualità di rifugiato si differenzia da quella di avente diritto all’asilo
perché postula, quale fattore determinante, il presupposto del fondato timore
di essere perseguitato (Corte di Cassazione, sez. I^ civile, 9 aprile 2002 n.
5055).
Lo
status di rifugiato deve essere accordato qualora l’interessato abbia subito la
violazione di quei diritti umani fondamentali sanciti da documenti
internazionali che indichino chiaramente l’assenza di protezione da parte del
paese d’origine; il carattere della persecuzione, in atto o temuta, deve
risultare personale e diretta (Tribunale Amministrativo regionale Veneto,
sez.III^ 31 luglio 2001 n. 2354).
Pertanto
per ottenere il riconoscimento dello status di rifugiato è necessario un
requisito che non viene richiesto per l’accertamento del diritto d’asilo, e
cioè la sussistenza almeno di fondati motivi per ritenere che lo straniero
subirebbe nel proprio Paese una persecuzione; laddove per il diritto d’asilo è
sufficiente l’oggettiva mancanza di libertà democratiche nel Paese di
provenienza ( Tribunale Amministrativo Regionale Friuli Venezia Giulia, 18
dicembre 1991 n. 531; 23 gennaio 1992 n. 15).
Per
quanto riguarda poi il diritto d’asilo la giurisprudenza ordinaria, dopo una
prima pronuncia negativa (Tribunale di Roma 13 febbraio 1997) di
inammissibilità della domanda di riconoscimento del diritto d’asilo per
mancanza di norme applicative della Costituzione, ha poi decisamente ammesso
che l’art. 10 comma 3 della Costituzione ha carattere immediatamente
precettivo ed il diritto può essere esercitato anche in assenza di leggi
ordinare che diano attuazione al principio costituzionale (Tribunale di Roma 1
ottobre 1999).
Su
tali posizioni si erano invece già da tempo orientati i Tribunali
amministrativi (T.AR Friuli Venezia Giulia 19 febbraio 1992 n. 91; TAR Lazio,
sez.I^, 15 maggio 1986 n. 659), ammettendo una capacità di immediata
applicazione della norma costituzionale.
Appare
evidente che la mancanza di una legge ordinaria di attuazione del principio
costituzionale comporta interpretazioni giurisprudenziali che possono avere
conseguenze aberranti in ordine all’ambito soggettivo di applicazione.
Mentre
quindi è chiaro, per quanto sin qui detto, che la giurisprudenza desume la
nozione di diritto d’asilo dal disposto dell’art. 10 comma 3 della Costituzione
italiana, (il quale appunto prevede che lo straniero, al quale sia inibito nel
proprio Paese l’effettivo esercizio delle garanzie democratiche assicurate in
Italia dalla Costituzione, ha diritto di asilo nel territorio della Repubblica,
secondo le condizioni previste dalla legge), resta da precisare la principale
fonte normativa dello status di rifugiato.
Si
deve ritenere che tuttora la disciplina sostanziale più compiuta sia contenuta
nella Convenzione di Ginevra, recepita dalla legge italiana 24 luglio 1954 n.
722, il primo articolo della quale attribuisce la qualità di rifugiato a colui
che abbia fondate ragioni di ritenersi perseguitato a motivo della sua razza,
della sua religione, della sua nazionalità, della sua appartenenza ad un certo
gruppo sociale o per le sue opinioni politiche , e non possa ricevere tutela
nel proprio paese.
La
giurisprudenza del Consiglio di Stato ha precisato che la posizione di
rifugiato si pone come “species” rispetto al “genus” costituito dal diritto
d’asilo (Sez. IV^ 11 luglio 2002 n. 3874); ed infatti nelle norme
dell’ordinamento positivo italiano le due figure giuridiche vengono spesso
usate promiscuamente: si veda ad es. il citato articolo 7 del decreto
legislativo 7 aprile 2003 n. 85 che reca la rubrica “istanze di asilo” e si
riferisce poi, nel testo, esclusivamente alla procedura di riconoscimento dello
status di rifugiato ai sensi della convenzione di Ginevra. Ma soprattutto si
consideri, come di seguito meglio si dirà, l’articolo 1 della legge n.523/92
cit., che definisce domanda di asilo l’istanza tesa ad ottenere il
riconoscimento dello status di rifugiato.
Lo
straniero al quale viene riconosciuta la posizione di rifugiato gode quindi di
una particolare tutela che l’ordinamento italiano ha specificato nell’ambito
dell’istituto generale del diritto d’asilo, previsto direttamente dalla
Costituzione. I contenuti della tutela, come si vedrà, in un primo tempo
diversi, avendo in comune solo il diritto a non essere espulsi dal territorio
italiano, possono considerarsi attualmente unificati..
2.2
Per quanto riguarda l’ambito soggettivo di applicazione, deve in primo
luogo ritenersi che il diritto d’asilo, e quindi anche lo status di rifugiato,
riguardino i cittadini extracomunitari; ciò sia perché nell’ambito dell’Unione
europea esiste una omogeneità di tutela costituzionale delle garanzie
democratiche tale che non può risultare applicabile il terzo comma
dell’articolo 10 della Costituzione italiana; sia per un dato letterale, contenuto
nell’articolo 1 del Testo unico sull’immigrazione e sulla condizione dello
straniero (D.Legs n. 286/98), il quale, in attuazione del secondo comma
dell’art.10 della Costituzione ( “La condizione giuridica dello straniero è
regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali”),
qualifica sostanzialmente come straniero il cittadino di Stato non appartenente
all’Unione europea e l’apolide. Peraltro per i cittadini comunitari il secondo
comma del suddetto art.1 contiene una norma di salvaguardia che rende
applicabili anche ad essi le disposizioni del testo unico se si tratti di
“norme più favorevoli”.
Per
quanto concerne poi in particolare lo status di rifugiato, limiti
soggettivi sono specificamente delineati dalla stessa Convenzione di Ginevra,
che esclude la sua applicabilità ad una serie di persone che si
trovino in determinate condizioni (cfr. art.1) quali ad es. soggetti
considerati dalle competenti autorità del paese nel quale essi hanno stabilito
la loro residenza, come aventi diritti ed obblighi propri di chi abbia la
nazionalità di quel paese (punto E), ovvero persone per le quali vi siano
seri motivi di ritenere che abbiano commesso un crimine contro la pace, un
crimine di guerra o un delitto contro l’umanità , o un reato grave di diritto
comune nei confronti del paese d’accoglienza, prima di essere ammesse come
rifugiate, o si siano rese colpevoli di azioni contrarie alle finalità ed ai
principi delle Nazioni Unite ( punto F).
3.
Oggetto della tutela e procedura
3.1
La giurisprudenza che aveva chiaramente distinto la fattispecie del diritto
d’asilo da quella specifica dello status di rifugiato, aveva anche avuto modo
di precisare, peraltro prima dell’entrata in vigore del Testo Unico
sull’immigrazione, come i contenuti della tutela fossero diversi, essendo
dettagliatamente previsti nella Convenzione di Ginevra solo quelli relativi al
rifugiato ( si vedano ad es. quelli relativi al divieto di discriminazioni per
ragioni di razza, religione o paese d’origine –artt.3 e 4- ovvero le tutele
accordate dal capo secondo sullo stato giuridico personale, i diritti di
proprietà , di libertà di associazione e di difesa in giudizio, dal capo terzo
sui diritti in tema di lavoro) e dovendosi quindi ritenere che il contenuto del
diritto d’asilo fosse sostanzialmente solo quello di non poter essere espulso
dallo Stato italiano (TAR Friuli Venezia Giulia 23 gennaio 1992 n.15).
Questo
evidentemente perché non esisteva, e tuttora non esiste come attuazione
specifica, una normativa primaria che dia esecuzione al disposto costituzionale
dell’art.10 comma 3, sul diritto d’asilo.
Tuttavia
il Testo Unico sull’immigrazione e sulla condizione dello straniero
(D.Leg.vo 25 luglio 1998 n. 286) contiene delle disposizioni di carattere
generale che, pur non facendo esplicito riferimento né al diritto d’asilo né
allo status di rifugiato, consentono di ritenere che l’ordinamento italiano
abbia sostanzialmente unificato la tutela concreta dello straniero residente
sul proprio territorio.
Ed
infatti il primo comma dell’art. 2 così testualmente recita “ Allo straniero
comunque presente alla frontiera o nel territorio dello Stato sono riconosciuti
i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto
interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto
internazionale generalmente riconosciuti”.
L’articolo
prosegue riconoscendo allo straniero presente sul territorio nazionale tutti i
diritti in materia civile attribuiti al cittadino italiano, salve disposizioni
specifiche particolari, parità di trattamento con il cittadino in materia
di lavoro, diritto alla partecipazione alla vita pubblica, parità di accesso
alla tutela giurisdizionale rispetto al cittadino, e nei rapporti con la
pubblica amministrazione.
Ovviamente
“lo straniero presente nel territorio italiano è comunque tenuto all’osservanza
degli obblighi previsti dalla normativa vigente” (Comma 9).
Convince
per una unificazione della tutela anche il primo comma dell’art. 5 del T.U.
citato, il quale stabilisce che possono soggiornare in Italia solo gli
stranieri muniti di carta di soggiorno o permesso di soggiorno; pertanto, a
prescindere dalla più diversa natura della ragione per la quale lo straniero
richieda di soggiornare in Italia ( turismo, lavoro, studio, ed anche
verosimilmente asilo),in ogni caso è necessario osservare la disciplina dettata
per ottenere tali titoli autorizzatori, ai quali è poi collegata la tutela
precedentemente indicata, che presuppone, in linea di principio, la regolarità
amministrativa della permanenza.
Completa
in certo senso la tutela dello straniero la previsione del combinato disposto
degli articoli 43 e 44 del T.U. cit riguardanti discriminazioni per motivi
razziali, etnici, nazionali o religiosi; è considerato atto discriminatorio, nei
confronti del quale si può chiedere tutela al giudice, “ogni comportamento che,
direttamente o indirettamente, comporti una distinzione, esclusione,
restrizione o preferenza basata sulla razza, il colore, l’ascendenza o
l’origine nazionale o etnica, le convinzioni e le pratiche religiose e che
abbia lo scopo o l’effetto di distruggere o di compromettere il riconoscimento,
il godimento o l’esercizio, in condizioni di parità, dei diritti umani e delle
libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale e culturale e in
ogni altro settore della vita pubblica”.
Per
affinità con la materia qui in esame, si ricorderà infine l’art. 18 del T.U.
cit il quale si preoccupa di disciplinare un particolare tipo di permesso di
soggiorno, concesso per assicurare protezione sociale a stranieri assoggettati
alla violenza o allo sfruttamento da parte di associazioni criminali dedite
allo spaccio di stupefacenti o allo sfruttamento della prostituzione.
3.2
Rilevanti novità sono state introdotte recentemente per la procedura
riguardante il riconoscimento del diritto d’asilo: il capo II^ della legge 30
luglio 2002 n.189, di modifica alla normativa in materia di immigrazione e di
asilo, interviene pesantemente nella disciplina esplicita esistente, contenuta
nel decreto legge 30 dicembre 1989 n. 416, convertito in legge 28
febbraio 1990 n.39, e nel relativo decreto di attuazione (DPR n.136/90).
Alla
procedura ordinaria, di competenza del questore per il permesso temporaneo
e per la raccolta degli atti istruttori, e delle apposite Commissioni per il
provvedimento definitivo di riconoscimento dello status, si affianca ora una
procedura così detta semplificata, che concerne i casi di “trattenimento”, che
riguardano sostanzialmente le ipotesi in cui lo straniero non ha titolo per
rimanere e deve essere espulso (o è già destinatario di un provvedimento di
espulsione).
Mentre
infatti lo straniero che ha soggiornato regolarmente può ottenere dal questore
un permesso di soggiorno transitorio per il tempo d’esame della sua istanza
d’asilo (art. 31 legge n. 189/2002, che modifica l’ultima parte del comma 5
dell’art.1 del D.L. n.416/98), chi non ha titolo a soggiornare, e richiede il
riconoscimento del diritto d’asilo, può essere, in linea di principio,
trattenuto solo per il tempo strettamente necessario alla definizione delle
autorizzazioni alla permanenza nel territorio dello Stato in base alle
disposizioni del Testo Unico sull’immigrazione e se già destinatario di
provvedimento di espulsione o respingimento, ovvero se sorpreso in condizioni
di soggiorno irregolare.
Il
trattenimento è attuato nei così detti centri di identificazione, ovvero di
permanenza temporanea e assistenza (per i destinatari di provvedimenti di
espulsione o respingimento) .
L’art.32
della l.n.189/90, introducendo l’art.1 quater all’art.1 del D.L. n. 416/89,
istituisce le Commissioni territoriali per l’esame delle domande d’asilo, alle
quali il questore trasmette le istanze e gli atti.
La
Commissione centrale per il riconoscimento dello status di rifugiato, prevista
dall’articolo 2 del regolamento di cui al DPR 15 maggio 1990 n.136 è
trasformata in Commissione nazionale per il diritto d’asilo, cui sono
attribuiti compiti di indirizzo e coordinamento delle commissioni territoriali,
nonché poteri decisionali in materia di revoca e cessazione degli status
concessi (art. 1 quinquies).
Anche
qui emerge come il legislatore italiano consideri sostanzialmente come unico
istituto il diritto d’asilo e lo status di rifugiato, in quanto sotto la
rubrica “diritto d’asilo” del capo II^ inserisce norme che disciplinano la
richiesta di riconoscimento dello status di rifugiato.
Ciò
deriva verosimilmente da un dato normativo, contenuto nell’art.1 della legge 23
dicembre 1992 n. 523, di ratifica della Convenzione di Dublino del 15
giugno 1990, in
tema di determinazione dello Stato competente per l’esame di una domanda di
asilo presentata in uno degli Stati della Comunità europea: è infatti ivi detto
che per domanda d’asilo s’intende “domanda con cui uno straniero chiede ad uno
stato membro la protezione della Convenzione di Ginevra invocando la qualità di
rifugiato ai sensi della summenzionata convenzione, modificata dal protocollo
di New York”.
A
proposito di tale convenzione di Dublino, resta infine da osservare come la
legge n. 189/2002, al comma 5 dell’art.1 ter (introdotto nel D.L. 416/89) abbia
previsto la competenza dello Stato italiano per l’esame delle domande di
riconoscimento dello status di rifugiato, “ove i tempi non lo consentano”, ai
sensi della suddetta convenzione; considerato infatti che tale convenzione
detta una disciplina particolareggiata riguardante la competenza degli Stati
comunitari ad esaminare la domanda d’asilo, la norma qui in esame
verosimilmente intende affermare il principio che, in casi d’urgenza, si può
derogare alle norme convenzionali sulla competenza.
4
Giurisdizione
La
competenza giurisdizionale per la tutela del diritto d’asilo e per il
riconoscimento dello status di rifugiato ha subito vicende alterne nel tempo.
Pacifica
è sempre stata la giurisdizione del giudice ordinario in materia di diritto
d’asilo, che si configura come diritto soggettivo perfetto (Tribunale di Roma 1
ottobre 1999; Cassazione Civile Sezioni Unite, 26 maggio 1997 n. 4674) e che
nasce direttamente dall’art. 10 comma 3 della Costituzione.
Per
quanto riguarda invece il riconoscimento dello status di rifugiato, che avviene
attraverso una procedura amministrativa disciplinata dalla legge, l’art.5 del
decreto legge n. 416/89 prevedeva espressamente la giurisdizione del giudice
amministrativo avverso i provvedimenti di diniego di riconoscimento; era
altresì prevista la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo anche
avverso i provvedimenti di espulsione e contro quelli di diniego e revoca dei
permessi di soggiorno.
Successivamente
l’art. 46 della legge n. 40 del 1998
ha abrogato detto articolo 5; abrogazione confermata
dall’art. 47 del Testo Unico.
In
tale situazione la Corte
di Cassazione a sezioni unite ha affermato la giurisdizione del giudice
ordinario, riconducendo la condizione di rifugiato nell’ambito del diritto
d’asilo e quindi entro una posizione di diritto soggettivo perfetto, con la
conseguenza che gli atti amministrativi hanno natura dichiarativa e non costitutiva
(Cass. Sezioni Unite civili 17 dicembre 1999 n. 907).
Il
Consiglio di Stato invece affermava che, pur in presenza di detta esplicita
abrogazione, la giurisdizione doveva ritenersi sempre del giudice
amministrativo, non potendosi negare l’esistenza di un potere discrezionale da
parte dell’amministrazione nell’apprezzamento dei fatti e della loro rilevanza
per il riconoscimento dello status di rifugiato ( Cons di Stato sez. IV^
29 agosto 2002 n. 4336).
Il
contrasto è stato risolto dal legislatore che con l’articolo 32 della legge n.
189 /2002 ha previsto che i ricorsi avverso gli atti della commissione
territoriale competente per il riconoscimento dello status di rifugiato, sono
presentati al tribunale in composizione monocratica territorialmente competente.
Per
completezza si ricorderà infine che avverso il diniego del permesso di
soggiorno il ricorso va presentato al Giudice amministrativo, in base all’art.
5 bis comma 10 del T.U. n. 286/98; avverso il decreto di espulsione emanato dal
prefetto la competenza giurisdizionale è del giudice ordinario (tribunale in
sede monocratica: art. 13 comma 8); avverso il decreto di espulsione emesso dal
Ministro dell’Interno per motivi di ordine pubblico e sicurezza dello Stato, il
ricorso deve essere presentato al giudice amministrativo (competenza
territoriale del TAR del Lazio, sede di Roma: art. 13 comma 11).
